SALE OF TECHNICAL DEBUGGING EQUIPMENT DURING «VERIFYING PURCHASE»: DILEMMA OF QUALIFICATION

Full Text

Изучение практики судов общей юрисдикции обнажает отсутствие единодушия в квалификации сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации (далее - СТС) (ст. 1381 Уголовного кодекса Российской Федерации 1996 г. (далее - УК РФ)), при проведении правоохранительными органами проверочной закупки как оперативно-розыскного мероприятия (далее - ОРМ) (п. 4 ст. 6 Федерального закона от 5 июля 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» [1]) как только оконченного или как только неоконченного преступления. Не секрет, что Пленум Верховного Суда РФ поэтапно замыкает всю практику по сбыту ограниченных в обороте или изъятых из оборота вещей в рамках ОРМ «проверочная закупка» на квалификацию как оконченного преступления. В частности, позиция оформлена пунктом 13.1 постановления от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» [2]. Причина заключается в том, что так как состав преступления не предусматривает последствий, то совершение всех необходимых действий в рамках ОРМ - достаточное основание для признания сбыта оконченным. Несколько иначе позиция оформлена в постановлении от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и о иных коррупционных преступлениях» - получение или дача взятки, получение либо передача незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе «должны квалифицироваться как оконченное преступление» [3]. И к резолюции не прибавлено никакой аргументации: просто констатация юридического приёма. Но тему закрывать, на наш взгляд, преждевременно. Высший суд Российской Федерации кристаллизовал практику далеко не по всем составам преступлений, поэтому имеет место рассуждение о квалификации сбыта предмета при ОРМ, например, в аспекте ст. 1381 УК РФ. Но сначала ответим на вопрос, можно ли сложившийся диссонанс в практике по ст. 1381 УК РФ трактовать как «проблему»? С одной стороны, безусловно, нет. Проблема - это отсутствие явного выхода из ситуации, отсутствие ориентира, которая заставляет действовать на свой страх и риск, быть подвергнутым дисциплинарному наказанию или иному негативному воздействию за отменённое решение или неудержавшуюся точку зрения. А какая же безвыходность может быть, если правоприменителям со стороны суда и стороны обвинения достаточно не отдаляться от практики территориального суда общей юрисдикции? Но задумаемся - а разве соответствует писанным и неписанным принципам уголовного права, что диссонанс квалификации сбыта как оконченного или неоконченного преступления при ОРМ «проверочная закупка» напрямую влияет на разность наказаний в тождественных или однородных ситуациях? Однозначно нет. И это побуждает найти стартовые точки к унификации практики по ст. 1381 УК РФ, что имеет пусть призрачную, но перспективу. Ведь Пленум Верховного Суда РФ, как показывает та же логика толкования «использования служебного положения» и «лица, использующего своё служебное положение», не обязывает себя придерживаться единства юридической трактовки одних и тех же материй. Первостепенно сведём в таблицу (табл. 1) те редкие приговоры, принятые по результатам рассмотрения уголовного дела в общем порядке, с мотивом, почему сбыт СТС при проведении ОРМ «проверочная закупка» - это неоконченное преступление. Анализируя табл. 1, возникает вопрос, почему же тогда ряд судебных инстанций отвергают подход, что сбыт СТС при ОРМ «проверочная закупка» - неоконченное преступление? Задача уяснения не из лёгких. Суды, как заведено, не распыляются в решениях (особенно при пересмотре принятых нижестоящими судами) на комментарии, почему сбыт СТС при ОРМ «проверочная закупка» - оконченное преступление. Традиционно констатируется, что «оснований для изменения квалификации нет», «доводы осуждённого удовлетворению не подлежат», «доводы, приведённые в апелляционной жалобе, были предметом тщательного исследования судом первой инстанции». Таблица 1 Практика вынесения приговоров по результатам рассмотрения уголовных дел, по которым сбыт СТС при проведении ОРМ «проверочная закупка» - неоконченное преступление Решение суда Описание события Довод в приговоре 1 2 3 1) Довод в приговоре: «Умысел не доведён до конца по независящим от лица обстоятельствам» Приговор Ленинского районного суда г. Красноярска от 23.10.2012 по делу № 1-509/2012 [4] М. разместил на сайте Интернет-аукциона объявление о продаже солнцезащитных очков, предназначенных для негласного получения информации, со скрытой видеокамерой. К нему обратился Ш., действовавший в рамках ОРМ «Проверочная закупка», в целях покупки устройства. По договоренности Ш. достал из ящика камеры хранения устройство и прошел в машину М., где и передал последнему 3437 рублей. Осуждён по ч. 3 ст. 30 и ст. 1381 УК РФ за покушение на сбыт. «М. не смог довести до конца свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельства, поскольку его преступные действия были пресечены сотрудниками отдела «К» БСТМ ГУ МВД России по Красноярскому краю, действовавшими в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка»». Продолжение табл. 1 1 2 3 Решение Курчатовского районного суда г. Челябинска от (без даты) по делу № 1-250/2014 [5] М. приобрел устройство, являющееся промышленно изготовленным фото-видеоре-гистратором с видеокамерой и микрофоном, встроенным в корпус электромеханических часов. Однако позже был задержан при сбыте устройства за 5500 рублей лицу, осуществлявшему ОРМ «проверочная закупка». Осужден по ч. 3 ст. 30 и ст. 1381 УПК РФ за покушение на сбыт. «Суд не может согласиться с квалификацией как оконченного преступления и полагает необходимым квалифицировать действия М. в этой части как покушение на незаконный сбыт специальных технических средств…, поскольку устройство, конструктивно предназначенное для негласного получения… информации было изъято сотрудниками правоохранительных органов в результате проведения санкционированного оперативно-розыскного меропри-ятия «Проверочная закупка», что обуславливает квалификацию действий подсудимого как покушение». 2) Довод в приговоре: «Предмет преступления изъят из незаконного оборота» Приговор Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от (без даты) по делу № 144/13 [6] М. разместил в сети Интернет объявление о продаже СТС - портативного цифрового видеорегистратора, встроенного в корпус наручных механических часов, то есть закамуфлированный под предмет другого функционального назначения. М. достигнул с Р. устной договорённости о продаже устройства. В кафе супермаркета М., получив 4500 рублей, передал устройство. Осужден по ч. 3 ст. 30 и ст. 1381 УК РФ за покушение на сбыт. «Вместе с тем, как установлено в судебном заседании сотрудник полиции Р., выступавший в качестве приобретателя специального технического средства, действовал на законных основаниях в рамках ОРМ «Проверочная закупка», проводимой представителями правоохранительных органов…, по окончании которой специальное техническое средство - часы, были изъяты из гражданского оборота. При таких обстоятельствах М. не мог довести до конца свой умысел, направленный на незаконный сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации по независящим от него обстоятельствам». Встречаются и более распространённые мотивировки, однако, на деле сводящиеся к более завуалированной констатации итога юридического размышления, к примеру, в приговоре Советского районного суда г. Иваново от 20 сентября 2012 г. № 1-129/2012 по делу Ч.: «Доводы защитника о квалификации содеянного Ч. как неоконченного преступления основаны на неправильном толковании закона. Ч. полностью выполнил объективную сторону сбыта, несмотря на то, что сбытый им предмет был изъят из незаконного оборота, полагая, что аналогия права в этом случае является недопустимой» [7]. Поэтому отыщем корни усмотрения суда методом от противного - на какие аргументы арбитры уголовного судопроизводства не реагируют? (табл. 2). Таблица 2 Практика вынесения приговоров по результатам рассмотрения уголовных дел, по которым сбыт СТС при проведении ОРМ «проверочная закупка» - оконченное преступление Решение суда Описание события Довод стороны защиты 1 2 3 1) Довод со стороны защиты «Провокация» Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 21 мая 2012 г. № 22-6360 [8] В результате проверочной закупки Ком. незаконно сбыл Коз. (сотруднику ФСБ РФ) портативный цифровой регистратор, встроенный в корпус наручных часов, за 9500 р. Осуждён по ст. 1381 УК РФ за оконченный сбыт. Защитник просил переквалификации ч. 3 ст. 30 и ст. 1381 УК РФ, потому что Ком. «задержан в ходе проведения контрольной закупки», «со стороны оперативных сотрудников имеет место провокация Ком. на действия, за которые он был осуждён». Комментарий: сами по себе заявления, доводы о «провокации», «судья куплен», «на моего подзащитного оказывалось давление» очень непрочные и рассуждать об их качестве в отрыве от материалов уголовного дела весьма скользко. Стоит только отметить, что в связи с обвинительным уклоном отечественной судебной системы, вызванным политическими и конъюнктурными соображениями, а также практикой работы органов предварительного расследования (возбуждаются и доводятся до суда, которые точно «устоят» и где желательно, чтобы лицо признало вину), заявлять о том, что лицо умышленно подтолкнули на совершение преступления - проигрышный ход. Кроме того, сами сущностные и метафизические споры о том, является ли ОРМ «проверочная закупка» в своём правовом естестве провокацией, бессмысленны в прикладном разрезе (к сожалению) и имеют слабые перспективы поколебать квалификацию преступления. 2) Довод со стороны защиты «Умысел не доведён до конца по независящим от лица обстоятельствам» Апелляционное определение Московского городского суда от 06 мая 2013 года по делу № 10-2885/13 [9] Кар. при проведении ОРМ «проверочная закупка» осуществил незаконный сбыт оперативному сотруднику БСТМ ГУ МВД России по г. Москва наручных часов со встроенной миниатюрной камерой и диктофоном за 8000 рублей, ранее приобретённых у неустановленного лица. Вменялся только сбыт. Осуждён по ст. 1381 УК РФ за оконченный сбыт. Довод защиты: «Им осуществлён сбыт камуфлированного аудио-видеорегистратора в виде наручных часов в рамках проведения ОРМ «проверочная закупка», после получения денежных средств в размере 8000 рублей он был задержан, то есть преступный умысел, направленный на сбыт специальных технических средств, он до конца не довёл, поэтому считает, что его действия подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, ст.1381 УК РФ, соответственно, назначенное за данное преступление наказание подлежит снижению». Продолжение табл. 2 1 2 3 Апелляционное постановление Приморского краевого суда от 13 мая 2015 г. по делу № 22-2583/15 [10] Ф. сбыла Л., принявшему участие в ОРМ «проверочная закупка» по предложению сотрудников ФСБ, мужскую сумку типа «барсетка» с функцией негласной видеозаписи и 4 коробки черного цвета, содержащие наручные часы, предназначенных для негласного получения визуальной и акустической информации. Осуждена по ст. 1381 и ст. 1381 УК РФ за оконченный сбыт. Адвокат в дополнительной апелляционной жалобе указал: «Описанное следствием преступление не было доведено до конца по независящим от обвиняемой обстоятельствам, поэтому неверно определена квалификация. Следовало квалифицировать действия по ч. 3 ст. 30 УК РФ». Комментарий: при отрицании направленности умысла стирается грань между оконченным и неоконченным покушением на совершение преступления. Это можно развить и дальше, распространив влияние на методы квалификации причинения смерти в ситуации, когда преступление подпадает одновременно под признаки преступлений, предусмотренных ст. 105, 109 УК РФ и ч. 4 ст. 111 УК РФ, где ясный результат квалификации тоже станет под угрозой. 3) Довод со стороны защиты «Предмет преступления изъят из незаконного оборота» Апелляционное постановление Московского городского суда от 19 мая 2014 г. по делу № 10-6440/14 [11] П. через неосведомлённого о преступном умысле гражданина К. по двум эпизодам продал при проведении ОРМ «проверочная закупка» стажеру по должности опер-уполномоченного ОУР ОМВД России по Басманному району г. Москвы, получив 3300 и 2300 рублей соответственно (за видеокамеру и встроенный диктофон, закамуфлированные в корпус шариковой ручки, и видеокамеру и встроенный диктофон закамуфлированный под брелок управления автомобильной сигнализацией). Осужден по ст. 1381 УК РФ за оконченный сбыт. Согласно позиции стороны защиты, действия осуждённого подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30 и ст. 1381 УК РФ, поскольку технические средства в обоих случаях сбывались оперуполномоченному, тем самым изъяты из незаконного оборота. Апелляционное постановление Тверского областного суда от 23 января 2015 г. № 22-44/2015 (22-2912/2014) [12] Ш. в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» сбыл видеорегистратор, по внешнему виду похожий на пульт (брелок) охранной системы автосигнализации. Осуждён по ст. 1381 УК РФ за оконченный сбыт. Адвокат возражает: «Действия Ш. не могут рассматриваться как оконченное преступление и могли быть квалифицированы только как покушение на преступление, то есть через ч. 3 ст. 30 УК РФ, так как предмет преступления - специальное техническое средство в виде брелка для автомобильной сигнализации был изъят в ходе проведения ОРМ и в незаконный оборот не поступал». Продолжение табл. 2 1 2 3 Комментарий: довод является производным от «направленности умысла». Но его нельзя было не выделить из-за уникальности словесного оформления. В целом кажется, что формулировка от участников со стороны защиты в действительности не совсем удачная - при взяточничестве, незаконном обороте наркотических средств, даже не проводимых при ОРМ «проверочная закупка», предмет преступления же тоже может быть в итоге изъят из незаконного оборота профильными правоохранительными службами. И что же? Отменять из-за этого судебные решения и переквалифицировать преступления в неоконченные? В плане квалификации, не считая довода о «провокации» - замкнутый круг. Одни и те же суждения у одних арбитров кладутся в основу квалификации содеянного как неоконченного преступления, у других - даже не берутся в расчёт, по меньшей мере, на бумаге. Могут ли быть другие аргументы в ту или иную пользу, которые при процессуальном употреблении могут вывести практику на единство? Аргументы, которые не являются завуалированной формой придуманных в юридической тиши вариантах воздействия на прошлые приговоры с целью сконструировать фрейм альтернативной юридической истории? Да, такие доводы предложить к обсуждению и включению в судебную практику можно. И, как ни странно, получить их возможно путём анализа тех аргументов, к которым безуспешно апеллировали участники судопроизводства со стороны защиты (см. табл. 2). 1. Тестирование преступного умысла. Как уже было сказано, увлекаться лозунгами «долой проверочную закупку», критикой этого ОРМ не стоит ввиду бесперспективности изменения только словами или письмом политики правоохранительных органов, а также устоявшихся судебных стандартов, какими бы они ни были. Тем не менее, можно попытаться, не приглашая суд на дискуссию о законности ОРМ, развернуть его толкование и оценку в пользу признания сбыта при ОРМ «проверочная закупка» неоконченным преступлением. Ведь «проверочную закупку» можно считать неким практическим моделированием преступления (неочевидное проявление уголовного права в будущем), при котором тестируется умысел лица на совершение преступления, а его деятельность берётся под негласное сопровождение должностных лиц. И тогда возникает вопрос - а какая задача такого практического моделирования и сопровождения? В соответствии с абзацем 2 ст. 2 Федерального закона от 5 июля 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности являются в том числе выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений. «Разогревать» ещё не состоявшееся преступление ради его пресечения и раскрытия - маслом масляное (хотя не будем исключать соблазн борьбы за статистику посредством ОРМ). Но довести его до определённого уровня контролируемого развития для предупреждения больших последствий - это верная задача, хотя опять же несёт в себе признак искусственности. Вот и получается, что сами правоохранительные органы в силу толкования закона об оперативно-розыскной деятельности наносят в своей работе большой ущерб, что доводят преступления до стадии «оконченного» вместо того, чтобы предупреждать их и останавливать на стадии «неоконченного». То есть фактически с помощью ОРМ в формальном составе должно предупреждаться оконченное преступление. Тем более оперуполномоченные и иные лица, привлекаемые к оперативно-розыскным мероприятиям, далеко не надлежащие контрагенты сбыта - на них незаконный оборот прекращается, а не находит новую почву для продолжения. В судебном решении можно бы было отразить весь ход мыслей так: «В соответствии с абзацем 2 ст. 2 Федерального закона от 5 июля 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности является в том числе выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений. Заключение о том, что сбыт специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» является оконченным преступлением, означает стимулирование органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, совершения преступления с целью его раскрытия, что не охватывается задачами Федерального закона от 5 июля 1995 г. № 144-ФЗ. Задачей оперативно-розыскного мероприятия в данном случае является необходимость своевременно предупредить совершение преступления. При невозможности выполнить эту задачу на стадии обнаружения умысла, это необходимо сделать на стадиях неоконченного преступления. На основании изложенного совершение подсудимым сбыта специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» следует квалифицировать как покушение на совершение преступления по ч. 3 ст. 30 и ст. 1381 УК РФ». 2. Реализация умысла на развитие незаконного оборота СТС в полном объёме. Разумеется, подсудимый даже не мыслит такими глобальными тезисами (они, как правило, узкие - «заработать»), но толкование его умысла можно изложить и таким образом. Когда осведомлённое лицо сбывает СТС, оно тем самым допускает развитие незаконного оборота СТС. Однако оперуполномоченный либо другое лицо, привлечённое для проведения оперативно-розыскного мероприятия, не принимает на себя «эстафету» развития незаконного оборота СТС. На них незаконный оборот заканчивается, не успев начаться. Да, действия по сбыту исполнены в полном объёме, но преступный результат (не отождествлять с общественно-опасными последствиями) не достигнут. Если суды не проникаются уже некогда традиционной ссылкой на направленность умысла, «деяние не было доведено до конца», «умысел не был доведён до конца», то тогда есть смысл утверждать о «неполной реализации умысла». Формализованным языком в судебном приговоре это могло бы звучать так: «Общественная опасность оконченного преступления, предусмотренного ст. 1381 УК РФ, заключается в том, что из-за преступных действий виновного, связанного со сбытом специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, другое лицо получает возможность нарушать конституционные права и свободы граждан при помощи указанного предмета. Несмотря на то, что состав преступления, предусмотренный ст. 1381 УК РФ, является формальным, и что также цель не является конструктивным признаком состава преступления, фактическая передача виновным специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, лицу, действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» - это негодный сбыт, то есть сбыт, теряющий в полной мере свою преступный потенциал. Лицо благодаря действиям в рамках оперативно-розыскного мероприятия уполномоченных сотрудников правоохранительных органов лишается возможности на реализацию умысла на развитие незаконного оборота специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, в полном объёме. На основании изложенного совершение подсудимым сбыта специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» следует квалифицировать как покушение на совершение преступления по ч. 3 ст. 30 и ст. 1381 УК РФ».

About the authors

Vladimir Sergeevich Korostelev

Email: vs.korostelyov@yandex.ru
candidate of juridical science

References

Supplementary files